集采机构与社会采购代理机构的代理权有本质区别

　　在政府采购中，集中采购是相对于分散采购而言的一种采购模式。笔者根据对政府采购相关法律法规的理解和实践经验，认为可以将集中采购定义为：以法律授权为前提，由政府依法设立的集中采购机构为法定代理人，依据政府颁布的《集中采购目录》，无偿为行政机关、事业单位和团体组织代理集中采购货物、服务和工程项目的采购模式。

　　法律授权和集中采购机构这两大要素，是集中采购的前提和核心，否则集中采购就成为无本之木、无源之水。

　　法律授权

　　《政府采购法》对集采目录内项目委托集采机构采购是一种强制性规定。

　　《政府采购法》第十八条规定：“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。纳入集中采购目录属于通用政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。”

　　可以看出，《政府采购法》中对集中采购机构作出的行政授权，是一种强制性规定，该授权规定非常直白和肯定。

　　2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议对《政府采购法》等五部法律作出修改，也只是取消政府有关部门对政府采购社会代理机构资格认定的权力，对集中采购机构和集中采购目录的法律规定，并没有作出任何修改。

　　相反，行政部门对于集中采购机构的法律授权作了更进一步的强调。《国务院办公厅关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》（国办发〔2015〕63号）中明确指出。“各级公共资源交易平台不得取代依法设立的政府集中采购机构的法人地位、法定代理权”。

　　有无法律授权还是认定一个机构的属性是否具有公共服务职能的重要法律依据，如我国《公务员法》第一百零六条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”从该法律条文可见，有法律法规授权的机构可以实行公务员法管理，单位性质发生了根本改变。一般参照公务员法管理的单位，不得实行事业单位的专业技术职务、工资、奖金等人事管理制度，不得从事经营活动。

　　法定代理

　　集采机构的法定代理权与社会采购代理机构的代理权有本质区别。

　　法定代理，是指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。法定代理人的代理权非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定的社会关系而确定。可以看出，法定代理权的产生是不以当事人的个人（法人）意志为条件，而是直接源于法律规定，是由代理人代表被代理人进行的某种法律活动。在法定代理关系中，代理人与被代理人分别为人格独立的主体，代理人不是被代理的行政机关、事业单位和团体组织本人（法人），只是代理人的行为后果由行政机关、事业单位和团体组织本人（法人）承受。按照一般法理原理，法定代理人不能代表被代理人与自己进行法律行为，也不能代理双方为同一个法律行为。

　　在政府集中采购活动中，集中采购机构代理的集中采购目录内项目属于法定代理，这就是法定代理，这种法定代理不需要采购人（行政机关、事业单位和团体组织）同意与否，而是由集中采购机构直接按照集中采购目录和采购人委托的需求进行采购，具有明显的强制意义。这种法定代理权是属于法律授予集中采购机构职责范围内的支配力量，是集中采购机构从成立起便具有的权力。

　　这种集中采购机构的法定代理权与非集中采购机构以外的代理权有着本质的区别，非集中采购机构代理的不是集中采购目录内的项目，其代理权不是法定代理，而是意定代理，即指由采购人授权而产生代理权的代理行为，亦称委托代理，这种代理不具有强制性，采购人可以根据实际情况修改、变更、撤销、终止。

　　政府采购代理关系在政府采购活动中容易混淆，一些人将集中采购机构代理集中采购目录内的项目视同非集中采购机构代理的非集中采购目录内的项目，这很可能是对《政府采购法》中“集中采购机构是代理机构”和“根据采购人的委托办理采购事宜”的误解，因为此“代理”是集中采购，其委托是需求委托，非“彼代理”的分散采购，其委托是权限委托，有点像同分异构体。同分异构体的组成和分子量完全相同，但分子的结构不同，物理性质和化学性质也不相同。

　　集采机构

　　集采机构属事业法人，是以谋求社会公共利益为目的、从事国家管理和物质生产以外的社会活动的法人。

　　《政府采购法》规定，集中采购机构是非营利事业法人。集中采购机构是政府设立的机构，其非营利性质彰显该机构是无偿的服务机构。该机构属于事业法人，即以谋求社会公共利益为目的，从事国家管理和物质生产以外的社会活动的法人。由于集中采购机构有法律授权，不是纯事业法人，而是介于行政机关和事业法人之间的准行政机关性质，在现实中称为“参照公务员管理的事业单位”，其单位的工作性质、待遇和公务员一致，编制属于参公事业编制。

　　从国外情况来看，政府集中采购机构属于政府行为，集中采购机构也基本是准行政组织，可以代表政府行使集中采购权力。如我国的中央国家机关政府采购中心，是由中编办批准成立的中央政府的集中采购机构，为中央政府采购的执行机构，行使国家行政权力，依法执行集中采购公务的参照《公务员法》管理事业单位，其组织实施集中采购活动不收取任何费用。该集中采购机构是目前我国机制、制度、规模、效率做得最好的，是集中采购机构建设的典范。

　　现在一些地方“狸猫换太子”，用社会代理机构代替集中采购机构，这是一种违法的行为。其一，社会代理机构没有代表政府行使政府集中采购权力的依据，即法律没有授予其履行集中采购的权力和行使权力的范围。其二，社会代理机构的营利性与集中采购机构的非营利性是水火不相容的两种属性，社会代理机构不具公益性质，而是纯粹的牟利性质。

　　因此，用社会代理机构代替集中采购机构于法相背，具有很大的风险性。第一，在集中采购目录存在的前提条件下，社会代理机构代替集中采购机构行使集采职能，即使操作程序合规，但由于根本前提不具备，供应商和采购人均可以“采购前提不合法”为由状告当事人采购结果不成立。哪怕采购结果合法合规产生，当事人还是站不住脚，承担败诉法律后果的可能性较大。第二，有的地方把依法成立的集中采购机构并入其他机构，并取消其独立法人地位，也就不具有集中采购的法定代理权，不符合国务院文件精神。

　　关于如何树立法治思维，国务院总理李克强指出“法无授权不可为，法定职责必须为”。既然我国法律赋予集中采购机构以法定地位和法定的政府集中采购代理权，集中采购机构的法定地位和法定代理权就不容侵犯，集中采购机构也必须依法履责，不容懈怠。

　　我国政府采购发展的不平衡，不是体现在制度不健全上，而是缺乏强力推动制度执行的机制。在统一的制度面前，各地、各部门的做法都可以“结合实际情况灵活执行”，失去了法律的严肃性、权威性和强制性，导致政府采购工作呈现所谓“八仙过海各显神通”的局面。笔者以为，政府采购还需要建立相应的实施、监督和保障体系等机制，如此，才能使我国的政府集中采购赶上世界先进国家的水平。